刑事量刑中法官自由裁量权的探讨
一、刑事审判活动中法官自由裁量权存在的基本理论
（一） 理论基础
众所周知，立法者也是现实中人，并不具备完全理性，对于立法所要解决的问题无法做到科学圆满的认识，对于社会规范的需求不可能有完全的把握，立法语言和形式逻辑总是存在或大或小的模糊，因此，其所制定的规范体系也就不可能做到完美无缺、自动适应个案事实。立法者解决不了的问题或领域，唯一的选择就是留给法官解决，法官依据法律赋予的自由裁量权，随时弥补规则与社会的缝隙。“即便是严格的解释规则和详细的规则解释都不能消除自由裁量权” 。
为追求刑罚实质公正，法律赋予法官一定自由裁量权，这是实现刑罚个别化的必然路径。美国著名哲学家罗尔斯指出，社会正义有两条原则，一是平等自由原则，二是机会平等和差别对待原则。也如卢棱所言，人类的不平等有两种情况，一种是自然或生理上的不平等，一种是精神上的不平等。对于这些不平等或差异，笔者认为，作为人类必须在相关制度设计和具体运作上给予一定的补足。因为动植物适者生存、弱肉强食的丛林法则在人类社会中不能被复制。在刑事量刑中，犯罪人的年龄、健康、智力、精神等状况因人而异，而这些因素恰恰是犯罪行为客观危害性、人身危害性的基本指标，也是公正合理量刑的基本依据。司法实践中，犯罪人的客观危害性、人身危险性的大小由于受其自身诸多因素的影响，对其量化显然难以做到甚至根本就不可能量化和法定化，只能由法官依据法律概括性、抽象性的原则规定，结合具体个案，借助法官的理性、道德、良知等参酌实现。刑法留给法官自由裁量的余地，其目的之一即在于实现刑罚的个别化，使刑罚充分发挥一般预防和个别预防相结合的刑罚功能。
（二） 制度依据
法官自由裁量权有其深刻的理论基础，但它能够在司法实践中被行使，更有其充足的制度依据，也就是法律通过什么样的形式，采取了哪些立法技术把量刑自由裁量权授予法官。通观我国刑法的规定，立法采取了两种模式授权法官自由裁量。
一是“可以”型授权条款。这种授权条款是以在刑法条文中写出“可以”这样授权的字样为其主要特征。对于这个“可以”的规定，法官在适用过程中自然有两种选择：既可以这样，也可以不这样，这样处理和不这样处理都是被允许的选择。我国刑法条文中有很多条款都规定“可以……”。如第67条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。到底应不应该从轻、减轻及免除处罚，刑法授予了法官有选择的自由裁量权。
二是“选择”型授权条款。这种授权条款以在刑法条文中为法律适用者提供了两种或两种以上的选择可能为主要特征。尽管条款中没有“可以”这样的授权性语言，其本质也同样是明显性的授权方式。我国刑法对法定刑或量刑的规定，大多都是这种选择型的授权规定，突出的是对某一种类的犯罪行为不但在刑罚中规定了不同的刑种，而且在同一刑种下还规定了不同的刑度。法宫在对被告人量刑时，当然可以在不同的刑种及刑度中做出裁量性的选择。例如第267条规定：抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。从这一条文看，法官的量刑裁量的选择权涉及3个主刑刑种和l个附加刑刑种，且在此范围刑种选择权之下，还有针对不同刑种的不同刑度的选择问题。具体对被告人处以什么刑种和刑度，刑法授予了法官自由裁量权。量刑情节的原则化规定。我国刑法对量刑情节的规定相当原则和复杂，有法定情节和酌定情节，应当型情节和可以型情节，多功能情节和单一情节，总则性情节和分则性情节之分，而对这些情节具体如何适用，刑法大多没有给出十分具体、明确地规定。另在同一案件中往往存在多个量刑情节（量刑情节竞合），既有同向情节，又有逆向情节，刑法亦没有明确如何适用，这都需要法官根据刑法原则和具体案情自由裁量。
二、刑事审判中自由裁量权行使现状考察与成因分析
（一） 我国现行量刑程序的现状
量刑程序是针对定罪程序而言的，是在被告人已被定罪的前提下，解决被告人刑事责任问题的一系列诉讼行为和制度的总称。量刑作为刑事审判权的重要内容，不言而喻，应该符合司法权的运作要求。然而，在我国目前的司法实践中，量刑被认为是法院的“专有领域”，控辩双方较少参与其中，行政化色彩浓厚，不符合司法规律。
1、法官“闭门量刑”。由于重定罪、轻量刑的传统，量刑程序一直不为大家重视，事实上成为法官的专有领域:一是在控辩审职能区分上，一般认为检察机关的控诉权仅限于求罪权与求刑权，至于最后判处多少刑属裁判权的重要内容。因此，在司法实践中，很多地方法院也认为量刑属于法院的权力。二是在量刑程序上，“法官‘闭门’量刑，控辩双方难以参与，无法知晓量刑结论的产生过程，对于量刑结果也就难明就里”。
2、控辩双方参与不充分。一是控方参与度不足。在目前实践中，控方参与量刑主要体现在起诉书、公诉意见书以及答辩意见上，参与度非常有限。主要体现在:被告人是否具有法定从重或法定(酌定)从轻、减轻处罚情节。同时，控方一般根据被告人的犯罪情节，提出一定的刑罚幅度。但我国《刑法》规定的刑罚跨度非常大，所谓的量刑建议也比较原则。二是辩方参与量刑有限。根据《刑事诉讼法》及司法解释规定，辩护方可以在法庭调查、辩论阶段及最后陈述阶段，发表关于量刑的意见。但是辩护的内容一般仅限于是否可以从轻、减轻处罚或者是否可以判处缓刑等。由于检察院并不能提出具体的量刑建议，单纯涉及量刑的事实很难成为控辩双方争论的焦点。三是被害人基本上不参与量刑过程。
（二） 我国量刑程序现状的成因分析
虽然修订后的刑法比1979年刑法有很大进步，但概括性语言仍广泛存在，分则条款过于简单，法定刑幅度过大，不少条文规定有多个刑种、多个档次的量刑幅度，却缺乏与之相配套的适用标准；法定情节的原则化、酌定情节的非法定化，从重、从宽判处如何具体裁量、控制均未作出规定，没有明确这些因素如何对量刑起作用；
（1） 量刑评价体系缺失。已决案件的量刑是否适当，无论是理论界还是司法界均无完整的评价体系，法院也没有统一把量刑工作作为一项独立的指标纳入对法官的考评、考核中，对如何正当、合理行使量刑自由裁量权，立法和司法机关更是没有形成统一化、标准化、一体化的操作规范。相当多的法官认为“量刑重点、轻点没有关系”，只要宣告刑不突破法定刑幅度即为适当。审判委员会在讨论刑事案件时，除死刑案件外，也只侧重研究定罪是否准确，对量刑是否适当往往并不深究。上级法院在处理上诉、申诉案件时，一般只对定性错误或量刑畸轻畸重才予以改判，而对于量刑偏轻偏重则维持原判。由于种种复杂的历史原因，作为封建刑罚思想重要表现之一的重刑主义传统至今仍在社会公众的思想中根深蒂固。这种重刑思想也在一定程度上影响着法官刑罚裁量的思维，一些法官崇尚重刑，迷信重刑的功能，在刑种选择上，重人身刑轻非监禁刑，在刑罚裁量上，综合考虑从轻、减轻尤其是酌定从轻、减轻情节较少，往往看重法定和酌定的从重情节。罪刑均衡这一刑法原则在司法实践中没有得以完全地真实体现。
（2）司法体制不完善。为保证案件质量，一些法院不断扩大审判委员会讨论决定刑事案件的范围，审判委员会成员仅凭承办人在短暂的时间内汇报就直观判定。被告人的命运掌握在对案件并不十分熟悉的审委会成员手中，严重违背了司法亲历性原则、直接言词原则。我国法院内部管理体制具有浓厚的行政化色彩，法官与庭长、院长之间是绝对的隶属关系，即使庭长、院长不参加合议庭审理案件，其意见仍对该案处理具有很大影响力。由于法院人财物来源于地方，司法权不得不受制于地方，不得不“发挥审判职能，为地方保驾护航”，地方党政乃至下属各部门对具体案件的干预，都可能影响案件的处理结果。司法权的行政化和地方化，使法官公正、合理行使量刑自由裁量权变得有些不“自由”。公众情绪和社会舆论在一定程度上反映了社会伸张正义的呼声，但由于大多数人对于案情缺乏全面客观了解，往往根据片面的或道听途说的消息，以自己的思维方式去分析推理，尤其个别新闻媒体不中立介绍案情，表现一种情绪化，甚至夹叙夹议，进行媒体审判，误导读者，给法官正当、合理行使自由裁量权带来了很大难度和压力，有的法院和法官则屈从社会舆论压力，没能做到全面、正当、合理行使量刑自由裁量权。相当一部分领导者认为，法官自由裁量权就是司法专权，就是司法擅断，就是办人情案、关系案、金钱案，要么不予承认，要么百般限制。于是各种名目的所谓“监督”相继推出，如人大的个案监督，法院内部的司法大检查、错案责任追究、行政领导把关等，使得法官在行使量刑自由裁量权时缩手缩脚，唯恐落个枉法裁判名声，个别法宫干脆只审不判，交由领导和审委会定夺，致使量刑自由裁量权旁落。
（3）法定量刑程序缺失。我国现行刑事诉讼法不仅没有规定独立量刑程序，而且对如何在刑事诉讼中进行量刑也语焉不详。根据笔者的统计，在我国1996年修订后的刑事诉讼法中只有第189条和204条两处使用了“量刑”一词，分别规定的是二审后针对不同的情况如何做出判决和人民法院可以重新审判的理由，而对量刑程序则根本没有涉及。之后陆续颁布的相关司法解释也没有对量刑程序（或如何在审判过程中量刑的方法）做出明确规定。这种立法上的现状一方面反映了我国刑事诉讼法对与定罪同等重要的量刑的漠视，另一方面也导致了在司法实践中没有关于量刑的法定程序可以遵循，这就直接导致了在实践中量刑不公开进行、暗箱操作等不合理现象的存在。我们不得不承认，在我国根本没有法定的量刑程序，故我国在量刑程序模式上，独立于两大模式，或者说我国的量刑程序因缺少要素而实际上并不存在。我国的量刑模式而非量刑程序模式是一种粗放的“估堆式”的模式。 这是我国刑事诉讼的重要特征之一，也是量刑程序的最主要特征。
三、探讨对刑事审判中法官自由裁量权的合理控制
其实法官本身也希望自己的权利可以得到规范，自己在量刑时能有一个可靠的程序与参照。本人在法院实习期间，曾和刑庭的法官讨论过对自由裁量权的看法。多数的法官都觉得自己的权利没有一种规范感觉心里很没有底。一方面是来自自身的压力，对自己的专业水平不够自信，面对刑罚的巨大收缩空间心里没有掌控的信心；另一方面是来自于当事人和律师的压力，你的案子只要有一点点不规范不细致的地方，当事人和律师就会觉得你这个法官很没水平，甚至怀疑你的职业道德；更为重要的是来自于领导与上级法院的压力，有些法院规定，法官的实绩考核与案件的上诉率挂钩，法官承办的案件上诉率高，就说明你这个法官在平时的工作中没有认真负责，会受到领导的严厉批评。还有的是把上级法院的改判与发回重审看做是法官专业水平的缺失，一旦出现这种情况，要扣奖金，取消评优资格等；这些行为不但不能合理的控制法官的自由裁量权，反而还会使法官在审判量刑中畏手畏脚，不利于审判工作的展开。
要控制也要有方法，法院及法官试图通过各种途径合理控制法官自由裁量权的行使，实务中通常运用以下方法，目前这是法院控制量刑裁量权的通常做法：
（1）司法解释。针对立法量刑犯罪数额的缺漏，及“情节严重”、“情节恶劣”等概括式加重情节，最高法院通过颁布大量的司法解释、会议纪要、意见等予以明确。这些文件指导性强，效果明显，但也难免存在诸多疏漏。
（2）量刑意见。2010年10月1号，最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见》在全国法院开展量刑规范化工作。
（3）案例指导。案例指导制度逐步推行，上级法院通过公布具有一定规则意义的案例，为下级法院控制量刑提供新途径。最高法院、各省高院，甚至部分中院均有各类刊登载体。实践中，尤其是最高法院公布的案例，最受办案法官青睐。当遇无明确量刑规定，却有类似案例时，办案法官会充分关注。
（4）二审再审有限监督。不服量刑是被告人上诉的主要理由。①纠正不合理量刑、统一量刑尺度，是第二审程序和审判监督程序的应然功能。实践中，法院通过二审和再审程序来修正量刑的情况通常为：一是量刑畸轻畸重的；二是一审认定量刑情节错误，如应认定自首、立功等而未认定，足以影响量刑的；三是出现新的量刑情节，如上诉人在二审期间退赔赃款赃物、赔偿并取得被害人谅解、预交财产刑保证金等，足以影响量刑的。
（5）死刑交叉阅卷制和五级把关制。有的法院内部规定，对死刑案件，合议庭每位成员均需阅卷并制作阅卷笔录，对被告人罪轻罪重、是否属于罪该判处死刑作出综合评判，并确定死刑由承办人、合议庭、庭长、分管院长、审判委员会“五级”共同把关负责。
（6）审判长联席会议制。由业务庭的庭长、副庭长、审判长组成的审判长联席会议，是专业性、咨询性的审判庭内设机构。主要功能是研讨案件争议问题；总结类案共性；统一量刑尺度。亦发挥着约束刑罚裁能。与独任制、合议庭和审委会这些法定审判组织相比，审判长联席会议是非正式的组织形式。
（7）法官的自觉控制。除上述他律式的控制外，具体审理案件的法官个人亦通过自律方式来控制：（1）运用裁判经验。裁量时，法官以基准刑为基础，判断各量刑情节影响基准的程度（如，同样是自首，因个案被告人投案的主动性、供述内容、悔过表现等不同，对裁量基准的影响也不同），综合“估堆”确定最终的宣告刑。其不足之处也较为明显：对于少发性犯罪、新型犯罪等，无经验可参考；刑事审判的新生力量，亦无经验可利用；个体经验存在差异；缺乏公开性。（2）参阅已决案例
当无经验可遵循，法官通常寻求已决案例。通过比对参照案件与待决案件的具体情节，区分异同，采纳相同部分，调节差异部分，确定待决案件的刑罚量。此方法的不足在于：需类似已决案例作为参照物；无法确保参照案例量刑的合理性；法官对参照案件与待决案件的比对节点及完整性、关注侧重点及调节程度等存在个体识别差异。（3）个体口头请示。一审法官还可能通过与上级法院较为熟悉的法官或庭领导进行口头交流探讨，强化量刑的自由心证程度。尽管口头请示的答复效力较弱，且有变相剥夺被告人上诉权之嫌，但通过该法，能较为有效的解决部分案件的量刑问题。特别是在下级法院对量刑问题产生重大分歧，或者欲通过量刑实现实质合理性时，通常会选择该方法。
总体而言，尽管做法多样，目前法院内部对量刑自由裁量权的控制仍然是以实体控制为主，规范自由裁量权的司法文件出台了不少，但大多都是地方法院自行制定的指导性文件，因而效力较低，约束力有限，法官在具体适用时较为随意，难以真正起到约束量刑自由裁量权的作用。事实上，从实体上控制自由裁量权的作用是有限的，因为量刑的自由裁量权是一种客观存在，为达到普遍正义和个别正义的统一，量刑标准不应过分确定，必须给法官留下自由裁量的空间。因此，实体控制尽管是必要和可行的，但在一定程度上仍然难以有效控制法官的自由裁量权。而程序的控制可以缓解这种困境，程序允许选择，同时又限制恣意，使自由裁量权在实现个案公正的同时，不至于沦为徇私枉法的工具。但是尽管程序控制已逐步进入人们的视野，大多数程序尚属于个别法院的尝试，而且由于这些程序是以非正式制度安排的面目出现，运作过程也不够规范，实际效果因地而异、因案而异。基于这种现状，探索如何改善当前量刑自由裁量权的控制模式具有重大而现实的意义。
1、量刑客观化：程序性控制的价值合理性
一是多方的参与。“那些利益或权利可能受到裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与诉讼过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用”。量刑程序的相对开放，将使当事人、公诉机关积极参与量刑的决定过程，充分对话，并实质性的影响法官的量刑裁决。通过当事人亲身参与，感知其权利与主体的被尊重，从而培育法律情感，提高司法公信力。
二是适度的公开。“公开乃是擅断的敌人，也是打击不公正的盟友。”当政府剥夺公民的生命、自由或财产时，必须提供充分的理由以证明其行为的必要性和正当性。贝卡利亚也曾疾呼：审判应当公开，以便或许是唯一制约手段的舆论能够约束权利和欲望。量刑程序的公开不仅可以加强大众对司法的依赖，还可以提高司法机关的责任，避免不适当的因素影响法院或其裁判，亦保证了量刑公正以看得见的方式得以实现。
三是充分的民主。民主是在自由平等基础上，按多数人的意志，依一定的规则进行决定的机制，民主的重要特征就是按程序办事。在量刑控制程序中，公民平等地享有权利并承担义务，国家利益和社会利益与被告人的个人利益受到平等武装和平等保护，知情权、意见表达权、诉讼参与权这些衡量程序民主化程序高低的核心参数在量刑程序性控制过程中将得到充分保障。同时，对量刑予以程序控制，又具有权力制衡的作用，无论是检察机关的量刑建议还是当事人及其律师的量刑意见，都是在通过程序监督制约审判权，确保量刑的客观和公正。
2、现实性原则：程序性控制的实现基石
一切制度的设计和运作，即便有其充分的合理性，也应当契合时代发展和社会现实。只有扎根社会的制度才有充分的可行性和鲜活的生命力。现阶段，量刑自由裁量权的程序性控制，在我国具有相当的社会现实基础。
首先，全社会的观念约束。“不杀不足以平民愤”的思想及经常发生的集体请愿事件，都生动反映了民众对裁判者量刑的自发式控制。如今，对于滥用量刑权将会造成刑罚目的落空、严重损害司法形象、破坏法制统一等危害，社会公众已经形成较为统一的认识。且作为权力行使者的法官，具有自律式的约束观念和行动，法院内部围绕司法公正、司法为民、反腐倡廉主题的教育活动及队伍建设已经形成长效机制，为限制量刑恣意打下了良好的思想基础。
其次，量刑立法的原则性控制。刑法将罪责刑相适应原则作为三大基本原则之一，而量刑的适当性被认为是贯彻罪责刑相适应原则的最终保证。刑法又在第四章设专节规定量刑问题，并明确了量刑原则：依法根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度判处。并确定了许多法定、酌定量刑情节。立法在为法官提供裁量依据的同时，也划定了裁量权行使的边界。
结 语
针对法官自由裁量权的限制、制约，防止自由裁量蜕变为以权谋私甚至枉法裁判的研究和实践从未停止过。我们在热烈探讨量刑程序的同时，也不能将量刑程序万能化。我国量刑程序的构建，是一个任重道远的复杂系统工程，除去纯粹技术上的准备，民众对法治的信仰，政府对法院独立的尊重和谦让以及法律职业共同体的努力都是必要的，也是必须的。
量刑自由裁量权的控制是一项系统工程，单靠某项制度很难实现有效的控制。强调程序性控制也不是否认实体性控制的重要作用，两者必须双管齐下，共同推进。但鉴于人们对程序性控制的认识尚显不足，因而应得到更多的关注。我们相信，随着程序性控制改革的深入，量刑自由裁量权必将得到更加科学的控制，最终实现量刑的均衡与公正。
